五、民事法律行為
(一)法律行為概念之爭(zhēng)
《民法通則》發(fā)明“民事法律行為”概念和“民事行為”概念。以“民事法律行為”指稱(chēng)合法有效的行為，用“民事行為”概念指稱(chēng)違法的、無(wú)效的、可撤銷(xiāo)的行為?，F(xiàn)在看來(lái)，這與制定《民法通則》時(shí)民法教學(xué)和理論研究剛恢復(fù)不久，起草人還未能正確理解法律行為概念本質(zhì)有關(guān)?！睹穹ㄍ▌t》施行已三十年，中國(guó)民法理論和學(xué)術(shù)研究有了長(zhǎng)足進(jìn)步，主張采用大陸法系民法通用的“法律行為”概念，廢棄“民事法律行為”概念和“民事行為”概念，已成為學(xué)界共識(shí)。
2015年9月室內(nèi)稿采用了“法律行為”概念，卻受到其他法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)者的反對(duì)，其理由是，如民法典采用“法律行為”概念，別的法律(法學(xué))專(zhuān)業(yè)就難于再使用類(lèi)似概念，如“經(jīng)濟(jì)法律行為”、“行政法律行為”等。筆者認(rèn)為，起草人為了避免糾纏個(gè)別概念，仍然采用“民事法律行為”概念。值得注意的是，現(xiàn)在的“民事法律行為”概念[24]已經(jīng)拋棄《民法通則》起草人賦予的特別含義，而與大陸法系民法“法律行為”概念毫無(wú)區(qū)別。
(二)保留關(guān)于法律行為有效要件的規(guī)定
第112條規(guī)定法律行為有效要件是以《民法通則》55條為基礎(chǔ)，文字稍有改動(dòng)。[25]在關(guān)于制定民法總則的討論中，一些學(xué)者建議刪去本條。理由是，法律已經(jīng)明確規(guī)定了法律行為無(wú)效條件、可撤銷(xiāo)條件，沒(méi)有必要再?gòu)恼嬉?guī)定法律行為有效條件。但考慮到社會(huì)生活的復(fù)雜性和變動(dòng)性，仍然還會(huì)出現(xiàn)一些在法律上沒(méi)有具體規(guī)定的新型案件。保留法律行為有效要件的規(guī)定，遇到未有法律具體規(guī)定的新型案件，法庭可以直接引用本條作為裁判依據(jù)。這就增加了法律的靈活性。值得注意的是，《民法通則》55條規(guī)定中第(三)項(xiàng)要件是“不違反法律或者社會(huì)公共利益”。本條用“公序良俗”取代“社會(huì)公共利益”，并將“違反法律”一語(yǔ)改為“違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。這是采用了最高人民法院的解釋用語(yǔ)。[26]該項(xiàng)司法解釋將“強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性規(guī)定”與“非效力性(管理性)規(guī)定”。筆者認(rèn)為，中國(guó)民法實(shí)務(wù)界采用所謂“效力性規(guī)定”一語(yǔ)，是受日本的影響。[27]
(三)創(chuàng)設(shè)虛偽表示和隱藏行為規(guī)則
新增關(guān)于虛偽表示和隱藏行為的規(guī)則。[28]民法通則未規(guī)定虛偽表示，而社會(huì)生活中當(dāng)事人為規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定或逃避債務(wù)所為虛偽表示和隱藏行為并不鮮見(jiàn)。為彌補(bǔ)立法漏洞，特創(chuàng)設(shè)本條。
(四)統(tǒng)一欺詐、脅迫的法律效果
第126條至第128條規(guī)定欺詐和脅迫的法律效果。[29]按照民法原理和立法例，欺詐和脅迫均為法律行為撤銷(xiāo)的原因。但《民法通則》58條規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果為無(wú)效?！逗贤ā分贫〞r(shí)，關(guān)于如何規(guī)定欺詐、脅迫的法律效果發(fā)生分歧，一種意見(jiàn)主張規(guī)定為可撤銷(xiāo)，一種意見(jiàn)主張仍依民法通則規(guī)定為無(wú)效。最終采取折中辦法，分為兩個(gè)條文，依欺詐、脅迫之是否損害國(guó)家利益而規(guī)定不同的法律效果，[30]這與民法理論及各國(guó)立法例不符，且在裁判實(shí)務(wù)中徒增操作困難。起草人在總結(jié)裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，采納學(xué)者建議，將欺詐、脅迫的法律效果統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷(xiāo)，值得肯定。
(五)合并顯失公平和乘人之危
將現(xiàn)行法乘人之危與顯失公平合并為一項(xiàng)制度。[31]在《民法通則》制定時(shí)，受當(dāng)時(shí)南斯拉夫新債法的影響，將傳統(tǒng)民法“暴利行為”制度(《德國(guó)民法典》第138條第2款)一分為二：一為“乘人之危”，指一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之際，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方做出不真實(shí)的意思表示而成立的法律行為，其法律效果為無(wú)效(《民法通則》58條)，后《合同法》改為可撤銷(xiāo)(《合同法》54條第2款)；二為“顯失公平”，凡合同雙方給付顯失均衡，致一方遭受重大損害的，均可構(gòu)成顯失公平，其法律效果為可撤銷(xiāo)(《民法通則》59條、《合同法》54條)。
考慮到現(xiàn)行法上乘人之危與顯失公平的共同本質(zhì)均在于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)顯失均衡，且法律效果均屬于可撤銷(xiāo)，從裁判實(shí)務(wù)言之，則乘人之危的構(gòu)成要件過(guò)嚴(yán)，顯失公平的構(gòu)成要件過(guò)寬。主張乘人之危獲得法院支持的可能性極小，而主張顯失公平獲得法院支持的可能性較大。有鑒于此，起草人將乘人之危與顯失公平合并為一個(gè)條文，仍稱(chēng)“顯失公平”(實(shí)則乘人之危作為構(gòu)成顯失公平的主觀要件)。這一做法不僅符合民法原理和立法例也將更有利于雙方當(dāng)事人合法權(quán)益之保護(hù)，更能維護(hù)市場(chǎng)交易公正性之目的，并方便法院裁判。
(六)刪除可撤銷(xiāo)法律行為的“變更”效力
民法原理和立法例于法律行為意思表示存在瑕疵情形，賦予受損害一方撤銷(xiāo)權(quán)，通過(guò)撤銷(xiāo)權(quán)之行使，消滅有瑕疵法律行為的效力，使當(dāng)事人雙方恢復(fù)到成立該法律行為之前的狀態(tài)，以糾正當(dāng)事人之間的不公正。但現(xiàn)行《民法通則》和《合同法》卻在撤銷(xiāo)權(quán)之外賦予變更的效力。[32]此項(xiàng)“變更”效力，亦可解釋為附著于撤銷(xiāo)權(quán)的另一項(xiàng)形成權(quán)，即“變更權(quán)”。此項(xiàng)變更權(quán)之行使，將依權(quán)利人單方的意思而變更雙方之間的權(quán)利義務(wù)，使權(quán)利人單方的意思具有拘束對(duì)方當(dāng)事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原則”(第3條)、“意思自治原則”(第4條)，及民事法律行為非依法律規(guī)定或者雙方合意不得變更的基本原理(第115條)。就裁判實(shí)踐言之，法院因當(dāng)事人行使撤銷(xiāo)權(quán)而撤銷(xiāo)有瑕疵的法律行為，恢復(fù)當(dāng)事人未實(shí)施該法律行為之前的狀態(tài)，不僅最為公平合理，亦最為方便。大多數(shù)當(dāng)事人之所以不選擇行使變更權(quán)的理由，顯然是考慮到法院難于僅依自己?jiǎn)畏降囊馑甲鞒鲎兏袥Q，且即使法院作出變更判決，被告方也難免繼續(xù)纏訟不休。起草人從重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平民事法律行為的規(guī)定中，刪除“變更”效力，值得贊同。
