【摘要】大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)的受損呈現(xiàn)出規(guī)模性、隱蔽性和市場失靈性的新特點。“整合主義”、反壟斷法的價值追求和公共利益理論為反壟斷法保護個人隱私提供了堅實的依據(jù)。在我國，反壟斷法對個人隱私權(quán)保護有其可行性。應(yīng)明確反壟斷法可以應(yīng)用于個人隱私權(quán)保護，并闡明反壟斷法保護個人隱私權(quán)的評估細(xì)節(jié)，確定反壟斷法保護個人隱私權(quán)的法律責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】反壟斷 隱私保護 濫用市場支配地位 市場失靈 【中圖分類號】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
數(shù)據(jù)是數(shù)字世界的貨幣，“大數(shù)據(jù)”的基礎(chǔ)之一便是個人數(shù)據(jù)，隨著互聯(lián)網(wǎng)和算法技術(shù)的發(fā)展，個人隱私權(quán)可能會受到收集、分析、傳播個人數(shù)據(jù)等行為的侵害，并呈現(xiàn)出規(guī)模性、隱蔽性和市場失靈性的新特點。提到市場失靈，會自然聯(lián)想到反壟斷法。反壟斷法不僅保護力度適中，而且可有效應(yīng)對市場失靈，這為大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)保護開創(chuàng)了一條新的路徑。而學(xué)術(shù)界目前對個人隱私權(quán)保護的研究較少涉及反壟斷法的介入。因此，在“十四五規(guī)劃”提出的“構(gòu)建數(shù)字規(guī)則體系，營造開放、健康、安全的數(shù)字生態(tài)”“統(tǒng)籌數(shù)據(jù)開發(fā)利用、隱私保護和公共安全”大背景下，如何有效運用反壟斷法應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代對個人隱私權(quán)的威脅，是我們必須積極思索和解決的問題。
大數(shù)據(jù)時代侵害個人隱私權(quán)的特點
如今，數(shù)據(jù)已成為許多行業(yè)的驅(qū)動力，幾乎所有經(jīng)濟領(lǐng)域的產(chǎn)品和服務(wù)都可從單個級別用戶的使用數(shù)據(jù)中受益。例如看電視這樣簡單的活動，為了成功提供服務(wù)，廣播公司就要在播放內(nèi)容和用戶體驗方面知道或預(yù)見消費者的喜好，此類數(shù)據(jù)收集得越多，節(jié)目和服務(wù)就越符合消費者需求。大量平臺對個人信息數(shù)據(jù)進行空前規(guī)模地收集和處理，對個人隱私造成了威脅，也給社會和立法者帶來了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)受到的侵害呈現(xiàn)以下特點：第一，規(guī)模性。一是涉及隱私數(shù)據(jù)范圍廣。大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)平臺的商業(yè)性質(zhì)是從數(shù)據(jù)中獲取和提取價值，因此數(shù)據(jù)是可貨幣化的有價值的商品。這就催生了企業(yè)過度收集、使用數(shù)據(jù)的動機，導(dǎo)致涉及數(shù)據(jù)范圍非常廣，包括“自愿數(shù)據(jù)”（如電子郵箱地址）、“觀察到的隱私數(shù)據(jù)”（如網(wǎng)站訪問、點擊速度），以及“推斷的隱私數(shù)據(jù)”（如對廣告的響應(yīng)能力、愛好）等。二是涉及人員基數(shù)大。如劍橋分析丑聞涉及8700萬人等。
第二，隱蔽性。一方面，侵權(quán)行為具有隱蔽性。公開的算法等高科技手段能從非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)中提取情報，從每天生成的數(shù)百萬太字節(jié)的雜亂數(shù)據(jù)中過濾噪聲。其目標(biāo)是找到最佳時間、位置和方式，以干預(yù)或影響甚至改變消費者行為，從而使供應(yīng)商受益。因此，所有領(lǐng)域的個人信息都變成了大量數(shù)據(jù)，以確保數(shù)據(jù)處理方可訪問消費者最秘密的角落，這些角落隱蔽到甚至連消費者自己都不知道，導(dǎo)致很多人在不知情的情況下就受到了算法等技術(shù)手段的侵權(quán)。另一方面，隱私成本具有隱蔽性。隱私損害所衍生的許多代價是看不到的，因此消費者往往低估或忽略其個人隱私所受到的侵害，甚至接受隱私泄露的貨幣成本，明顯傾向于享受以零價格或低價格服務(wù)為表現(xiàn)形式的短期利益，而在認(rèn)知上忽視長期成本。
第三，市場失靈性。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭逐漸產(chǎn)生，出現(xiàn)了一些新的情形：用戶如果要使用其平臺，就必須接受其服務(wù)條款和隱私政策，瀏覽其網(wǎng)頁就必須接受其Cookie政策，否則無法繼續(xù)使用。當(dāng)這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位時，這些條款和政策普遍帶有強制同意色彩，實際隱藏著對個人隱私權(quán)的侵犯，而且會帶來數(shù)字經(jīng)濟中的三種市場失靈。第一種市場失靈是此時市場不能滿足用戶的隱私偏好。在社交網(wǎng)絡(luò)中，直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會導(dǎo)致市場集中，新用戶和現(xiàn)用戶面臨著“接受或放棄”的鎖定，必須同意給出的條款或放棄使用該服務(wù)，此時市場顯然無法滿足用戶的隱私要求。第二種市場失靈是用戶的同意缺乏透明度。通常，用戶不知道他們的個人數(shù)據(jù)在多大程度上被收集、處理并傳遞給第三方。由于信息不對稱，人們并不總是能做出明智的決策。第三種市場失靈是這些公司可將成本外部化。如果存在足夠的市場力量，這些公司不會也不能將隱私成本外部化，而是會增加對個人隱私保護方面的支出。
大數(shù)據(jù)時代反壟斷法保護個人隱私權(quán)的依據(jù)
第一，“整合主義”的興起。傳統(tǒng)上，隱私和反壟斷被視為不同的法律領(lǐng)域。但近年來，監(jiān)管機構(gòu)、政界和評論人士認(rèn)為，隱私可能會引發(fā)反壟斷問題，個人數(shù)據(jù)隱私保護是競爭的一個重要方面，這被稱為“整合主義（Integrationist）”。“整合主義”從一個確立已久的立場出發(fā)，即競爭不僅基于價格，還基于質(zhì)量等非價格因素。該理論主張將質(zhì)量的概念廣義地解釋為包括基于對隱私保護的競爭。因此，像價格一樣，對信息數(shù)據(jù)隱私保護的程度也依賴于競爭。但由于一系列平臺在缺乏有意義的競爭市場中競爭，它們享有與市場力量隔絕的權(quán)力，促使其將保護隱私的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用戶。平臺服務(wù)的低價格甚至零價格掩蓋了市場失靈，造成了市場在激烈競爭的假象。然而，如果市場真的在充分競爭，這些公司則一定會加強他們的隱私保護措施以爭奪用戶。因此“整合主義”提出，隨著貨幣價格在現(xiàn)代市場中失去相關(guān)性，反壟斷法必須以某種方式，解決不完全競爭市場和反競爭行為所造成的個人隱私損害，這樣做的影響有：一是允許用戶懲罰違規(guī)的公司。消費者可將公司業(yè)務(wù)交給其競爭對手以應(yīng)對公司的信息數(shù)據(jù)隱私侵權(quán)。二是向市場引入更安全的服務(wù)。有序競爭的市場力量會推動企業(yè)采用更好更安全的信息數(shù)據(jù)收集方法，會使消費者聯(lián)合抵制不適當(dāng)保護個人隱私的企業(yè)，還會激勵平臺企業(yè)在信息數(shù)據(jù)隱私泄露前保護用戶隱私。三是宣傳隱私的真實成本。由于大多數(shù)平臺已提供零價格或低價格服務(wù)，無法再降價。強化競爭將迫使企業(yè)增強保護個人隱私的非價格信號來區(qū)分自己，他們會傳播關(guān)于隱私價值的信息以及若未能保護個人隱私所產(chǎn)生的成本，以推廣其服務(wù)。從這個意義上說，競爭的加劇不僅會使公司提高其服務(wù)質(zhì)量，還會向消費者宣傳隱私成本，從而提高用戶對信息隱私問題的關(guān)注。
第二，自由和公平是反壟斷法的價值追求。自由是反壟斷法最基本、最直接的價值，因此新興的“選擇自由和傷害理論”認(rèn)為集中市場剝奪了消費者在不同供應(yīng)商之間的選擇權(quán)，侵犯了他們在日益激烈競爭的市場中重要的個人自由。此時，反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)鍵作用就凸顯出來，即通過確保消費者的選擇不受排擠市場競爭者濫用行為的不當(dāng)限制，以保護消費者福祉。此外，對公平的強調(diào)也是未來反壟斷法執(zhí)行的基調(diào)。歐盟競爭事務(wù)專員瑪格麗特·韋斯塔格曾提醒：“如果我們想從新技術(shù)中獲得最大收益，這得基于人們對自己能夠得到公平的對待充滿信心。”而當(dāng)前許多互聯(lián)網(wǎng)用戶隱私?jīng)]有得到應(yīng)有的待遇，壟斷力量使科技巨頭得以通過濫用市場支配地位等方式扭曲市場，并侵蝕人們對公平的信心。因此，采取反壟斷法非常符合當(dāng)下時代需要。
第三，公共利益理論的支撐。公共利益理論普遍認(rèn)同的觀點是，在市場失靈的行業(yè)中，為了克服市場失靈的缺陷，保護社會公眾利益，由政府對這些行業(yè)中的微觀經(jīng)濟主體行為進行直接干預(yù)。當(dāng)前，大型平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)收集已經(jīng)能滲透到用戶最私人的領(lǐng)域，控制其他傳統(tǒng)“受保護”的空間也只是時間問題。大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)受到收集、分析、傳播的侵害，表現(xiàn)出特有的規(guī)模性、隱蔽性和市場失靈性，需要國家層面更加關(guān)注這些風(fēng)險，在嚴(yán)格遵循比例原則、利益衡量原則、公平補償原則和正當(dāng)法律程序原則時，通過公共利益理論對消費者個人隱私實施包括反壟斷法在內(nèi)的全面保護，將最大程度減少掠奪性收集、存儲和使用個人隱私信息的行為，并維護消費者在技術(shù)行業(yè)應(yīng)有的權(quán)利。
大數(shù)據(jù)時代我國反壟斷法保護個人隱私權(quán)的展望
大數(shù)據(jù)在帶來巨大的創(chuàng)新和經(jīng)濟效率的同時也給個人信息帶來了深刻且不可逆轉(zhuǎn)的貶值，造成了個人隱私權(quán)的減損。我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)運用反壟斷法保護個人隱私權(quán)具有可行性：一方面是對自由和公平的追求，為我國反壟斷法對個人隱私權(quán)進行保護打下堅實的根基。首先，我國反壟斷法的價值理念是保護自由競爭，保障企業(yè)自由參與市場競爭的權(quán)利，保障消費者選擇的權(quán)利。其次，我國反壟斷法是保障社會公平正義、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要法律制度。在“大數(shù)據(jù)時代”和“平臺經(jīng)濟”的大背景下，消費者只有基于其能得到公平對待的信心，才能從中獲得最大紅利?；ヂ?lián)網(wǎng)小企業(yè)也只有在“公平競爭的市場”中以“公平競爭的游戲規(guī)則”才能公平地向上發(fā)展。我國反壟斷法時刻回應(yīng)著市場參與者對自由、公平競爭秩序的需求。
另一方面是對反壟斷監(jiān)管的不斷強化，推動著我國反壟斷法大門向保護個人隱私領(lǐng)域敞開。習(xí)近平總書記在中央財經(jīng)委員會第九次會議上強調(diào)：“我國平臺經(jīng)濟發(fā)展正處在關(guān)鍵時期，要著眼長遠(yuǎn)、兼顧當(dāng)前，補齊短板、強化弱項，營造創(chuàng)新環(huán)境，解決突出矛盾和問題，推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。”會議明確要求：“促進公平競爭，反對壟斷，防止資本無序擴張。要加強規(guī)范和監(jiān)管，維護公眾利益和社會穩(wěn)定，形成治理合力。”同時，我國“十四五規(guī)劃”也強調(diào)“依法依規(guī)加強互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟監(jiān)管，明確平臺企業(yè)定位和監(jiān)管規(guī)則，完善壟斷認(rèn)定法律規(guī)范，打擊壟斷和不正當(dāng)競爭行為”。此外，《中共中央國務(wù)院關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制的意見》也提到：“加強和改進反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法，加大執(zhí)法力度，提高違法成本。”
基于此，相關(guān)制度可進行如下完善：首先，明確反壟斷法可應(yīng)用于保護個人隱私權(quán)。我國平臺經(jīng)濟發(fā)展處在關(guān)鍵時期，當(dāng)一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭對個人隱私侵犯導(dǎo)致市場失靈，產(chǎn)生反競爭效果時，反壟斷法的及時介入是“補齊短板、強化弱項”的有效途徑，其不僅可強化對個人隱私的多維度保護，而且可通過對濫用市場支配地位的企業(yè)“扯扯袖子”“提提醒”，給眾多互聯(lián)網(wǎng)小公司帶來良性競爭、成長的機會，有利于新競爭者進入市場，營造多邊市場的和諧氛圍。通過競爭力量的互動，可為平臺經(jīng)濟帶來更佳的經(jīng)濟資源分配、更低的價格、更高的質(zhì)量和更大的物質(zhì)進步，推動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更好地發(fā)展。
其次，闡明反壟斷法保護個人隱私權(quán)的評估細(xì)節(jié)。反壟斷法保護個人隱私權(quán)主要是通過證明具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其市場支配地位，從而對其進行處罰。其一，關(guān)于市場界定，應(yīng)明確，盡管私人用戶使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品不需支付實際費用，但零價格的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品仍應(yīng)被視為一種市場服務(wù)。其二，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定。除考量其在相關(guān)市場上基于用戶的市場份額外，還應(yīng)將直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及切換到另一個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的“鎖定效應(yīng)”納入。其三，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的認(rèn)定。除了傳統(tǒng)的濫用市場支配地位行為外，還應(yīng)承認(rèn)隱私偏好也是競爭的一個非價格因素，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)給予用戶充分的選擇權(quán)，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的服務(wù)條款、隱私協(xié)議或Cookie政策帶有強制同意色彩時，構(gòu)成濫用市場支配地位。此外，還應(yīng)明確濫用市場支配地位行為包括在缺乏透明度的情況下提供誤導(dǎo)性信息，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在處理數(shù)據(jù)時應(yīng)保持公開透明。
最后，確定反壟斷法保護個人隱私權(quán)的法律責(zé)任。應(yīng)明確企業(yè)規(guī)范行為的責(zé)任義務(wù)，如要求企業(yè)修改服務(wù)條款和隱私政策，為不同隱私偏好的用戶提供不同選擇。在用戶注冊或使用某一企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)平臺時，禁止企業(yè)在其服務(wù)條款和隱私政策只設(shè)置“同意”選項強制用戶授權(quán)，應(yīng)增設(shè)“跳過”或“拒絕”選項供用戶選擇，用戶未選“同意”時仍可使用其基礎(chǔ)功能。此外，在訪問企業(yè)網(wǎng)站提示Cookie政策時，網(wǎng)站應(yīng)給予“同意”“僅技術(shù)需要”和“拒絕”的選項，用戶選擇“拒絕”仍可繼續(xù)訪問，或在訪問企業(yè)網(wǎng)站提示Cookie政策時，將Cookie默認(rèn)設(shè)置為“拒絕”，由用戶自行選擇。
（作者為湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
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責(zé)編/鄧楚韻 美編/陳媛媛
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