【摘要】邁向信息時代的深處，數(shù)據(jù)的市場價值及其實現(xiàn)方式不斷顯化，數(shù)據(jù)成為一種全新的生產(chǎn)要素。當前，數(shù)據(jù)要素的應用場景不斷豐富，數(shù)據(jù)要素的私權益屬性與公權益屬性不斷融合，不同類型的數(shù)據(jù)權益交織在一起，致使數(shù)據(jù)權益的邊界愈發(fā)模糊，其法律定位與保護機制亟待明晰。基于數(shù)據(jù)要素具有多元權益融合的特征，建議引入場景原則，科學合理、安全高效地實現(xiàn)不同場景下多元主體利益的動態(tài)平衡，推動數(shù)據(jù)要素保護從靜態(tài)的私權模式向動態(tài)的共治共享模式的轉向。
【關鍵詞】數(shù)據(jù)權益 場景原則 動態(tài)保護 【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A
隨著信息通信技術和數(shù)字數(shù)據(jù)技術的深度融合和快速發(fā)展，數(shù)據(jù)蘊含的巨大經(jīng)濟價值和社會價值愈發(fā)凸顯，成為經(jīng)濟社會高質量發(fā)展的重要動力，也引發(fā)了社會生產(chǎn)生活方式和經(jīng)濟運行模式的深刻變革。在中共中央、國務院發(fā)布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中，將數(shù)據(jù)明確為一種全新的生產(chǎn)要素并要求加快培育數(shù)據(jù)要素市場。在明確將數(shù)據(jù)定位為生產(chǎn)要素，鼓勵其參與市場流通和分配的過程中，亟待解決的是數(shù)據(jù)要素的權益屬性、具體內容及存在形態(tài)。
然而，現(xiàn)實情況是基于數(shù)據(jù)的多歸屬性、復用性、瞬時性等特征，使得單一數(shù)據(jù)或（和）大數(shù)據(jù)的權益主體、采集或生產(chǎn)及使用行為、以及價值形態(tài)與增益方式等關乎市場要素權益屬性及實現(xiàn)方式的要素與環(huán)節(jié)，與土地、資本、勞動力、知識產(chǎn)權等工業(yè)時代的市場要素有著明顯的不同，這就使得建立于工業(yè)時代特征之上的市場要素權益保護規(guī)則和實施機制面臨巨大挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)要素保護與共享的困境亟待突破。
明確數(shù)據(jù)要素具有多元權益融合的特征與屬性
當前，數(shù)據(jù)資源和數(shù)據(jù)信息技術的應用已不僅局限于私人領域，也越來越多地滲透和擴展至社會公共管理甚至承擔公共職能的領域中，出現(xiàn)了諸如氣象數(shù)據(jù)、交通數(shù)據(jù)、醫(yī)療數(shù)據(jù)等具備公共屬性的數(shù)據(jù)類型及相應的應用場景。其中，也不乏涉及私主體的相關數(shù)據(jù)信息的采集、歸集及應用，譬如，交通數(shù)據(jù)、醫(yī)療數(shù)據(jù)中涉及到的海量的個人交通數(shù)據(jù)、醫(yī)療數(shù)據(jù)的采集、歸集、存儲、分析、流通、使用等，就會導致數(shù)據(jù)私權屬性與公權屬性的交織，有時還可能出現(xiàn)沖突。譬如，疫情期間“健康碼”網(wǎng)絡系統(tǒng)背后的數(shù)字技術運用和數(shù)據(jù)資源的收集、使用及服務，既涉及各級政府，如健康碼的運行；也關涉互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)與電信運營商，如提供技術支持與用戶位置、行程和軌跡的接入；更關乎廣大人民群眾的個人行動軌跡，及與之相關的個人一般信息甚或敏感信息的記錄。
又如，醫(yī)療數(shù)據(jù)的流通、開放和利用既關涉醫(yī)療機構間競爭性資源的有效配置，也關涉患者個體權益以及公共衛(wèi)生和社會治理的社會公共屬性的實現(xiàn)?？梢钥吹剑徽撌?ldquo;健康碼”網(wǎng)絡系統(tǒng)海量數(shù)據(jù)，還是醫(yī)療數(shù)據(jù)，都兼具了數(shù)據(jù)之上所承載的諸多私權屬性和公權屬性，出現(xiàn)了數(shù)據(jù)的私益屬性和公共屬性高度融合的趨態(tài)，數(shù)據(jù)具有多元權益屬性融合的特征。概言之，不同類型數(shù)據(jù)承載著不同主體的權益主張，同一類數(shù)據(jù)也可能承載不同主體的權益訴求，因而，不同屬性和類型的數(shù)據(jù)在法律特征、權益內容、共享方式及保護路徑等方面也有所區(qū)別。
進言之，如何區(qū)分多維場景下單一或（和）海量數(shù)據(jù)的不同屬性與類型，是科學合理、安全高效開發(fā)和利用數(shù)據(jù)要素的前提，也是精準規(guī)劃、有效推動促進數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展立法工作的基礎，更是活化增進數(shù)據(jù)要素市場活力與效率的關鍵。正所謂“界定清、配置準、流轉暢、保護好”已成為數(shù)據(jù)要素市場依法建設、依法發(fā)展的核心要旨與行動指南。
數(shù)據(jù)要素保護的現(xiàn)有路徑與困境
當前，數(shù)據(jù)特別是大數(shù)據(jù)和厚數(shù)據(jù)已成為企業(yè)、政府的重要資產(chǎn)，也是國家的重要戰(zhàn)略資源?？茖W籌劃和系統(tǒng)規(guī)范數(shù)據(jù)要素權益及相應保護體系具有相當?shù)谋匾耘c緊迫性。對于收集、處理海量數(shù)據(jù)的企業(yè)和政府，其對合法收集和處理的數(shù)據(jù)享有何種權益，我國當前并沒有出臺明確的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律規(guī)范更多是重在強調數(shù)據(jù)權益或權利保護?！吨腥A人民共和國民法典》重點明確了個人信息的人格權益及保護內容，但鑒于理論界和實務界對“數(shù)據(jù)”的權利屬性和權利內容仍存在較大爭議，其僅在第127條規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”作了原則性設計，這為今后探討數(shù)據(jù)權益及其保護提供了空間。
2020年7月，最高人民法院、國家發(fā)改委發(fā)布《關于為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制提供司法服務和保障的意見》，其中明確提到“加強對數(shù)字貨幣、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)等新型權益的保護，充分發(fā)揮司法裁判對產(chǎn)權保護的價值引領作用”，同時提出“完善數(shù)據(jù)保護法律制度，妥善審理與數(shù)據(jù)有關的各類糾紛案件……服務數(shù)據(jù)要素市場創(chuàng)新發(fā)展”，為司法實踐中數(shù)據(jù)新型權益的保護提供了重要的指引。
然而，現(xiàn)實的問題是尚缺乏對日益增多且不間斷更新的海量的多樣化數(shù)據(jù)予以科學高效分類分級的標準，導致在實踐中未能明確不同類型數(shù)據(jù)要素權益屬性、具體內容以及有效保護等，大多數(shù)情況下依然是個案處理，所依循的基本思路和主要方法仍舊是現(xiàn)行的民商事法律思維和路徑。譬如，強調對數(shù)據(jù)現(xiàn)有主體，主要指持有者、控制者及開發(fā)者等權益的保護，數(shù)據(jù)分類分級的標準主要是依據(jù)數(shù)據(jù)主體的性質來確定，包括私人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、政府數(shù)據(jù)、國家數(shù)據(jù)等，所采取的確權和保護方式亦是依據(jù)數(shù)據(jù)主體的性質，數(shù)據(jù)類型過于簡單，數(shù)據(jù)權屬通常表現(xiàn)為一次確權始終有效，權屬狀態(tài)呈現(xiàn)靜態(tài)化排他性。這些基于工業(yè)時代私權邏輯演繹的做法，在很大程度上導致了數(shù)據(jù)要素在參與市場分配與流通的過程中，其價值很難得到充分釋放，相關權屬認定與競爭實踐之間矛盾頻發(fā)，數(shù)據(jù)權益保護與侵權糾紛不斷出現(xiàn)。
所幸的是，我國司法實踐在一定程度上正在明晰數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權益屬性，正努力補足因立法滯后所導致的空白與乏力。在“大眾點評訴愛幫網(wǎng)案”中，法院認為，漢濤公司通過商業(yè)運作吸引用戶在大眾點評網(wǎng)上注冊、點擊、評論，并有效地收集和整理信息，進而獲得更大的商業(yè)利潤，該合法權益應受法律保護，并通過援引《中華人民共和國反不正當競爭法》一般條款對經(jīng)營者因付出勞動和資本投入對數(shù)據(jù)進行分析加工而享有的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益予以肯定。此后，“大眾點評訴百度案”“新浪微博訴脈脈案”“米谷訴元光案”“酷米客訴車來了案”等案件均援引《中華人民共和國反不正當競爭法》一般條款為原告享有和處理其數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益提供保護。特別是在2017年“淘寶訴美景案”中，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院明確了大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律屬性及權利歸屬，認定數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)者對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有獨立的競爭性財產(chǎn)權益，同時也明確了個體對單一用戶信息不享有獨立的財產(chǎn)權或者財產(chǎn)性權益。
當然，司法實踐中對數(shù)據(jù)權益的定性與分類，并非沒有問題，強保護的司法模式，雖然有助于保障既有權益人的合法利益，鼓勵數(shù)據(jù)早期的收集與開發(fā)行為，但是容易形成較為固化甚至僵化的數(shù)據(jù)靜態(tài)保護觀念，制約更有價值的數(shù)據(jù)中后期分享與創(chuàng)新行為，這與鼓勵數(shù)據(jù)作為一種全新的市場要素參與分配與流通的宗旨并不相符，強保護是為了更好地激勵數(shù)據(jù)要素的開放與開發(fā)。
考察當前關于數(shù)據(jù)權益保護的不同理論，大多主張采取私權邏輯下對數(shù)據(jù)賦權的方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)保護。然而，私權體系下的數(shù)據(jù)保護模式也有其明顯不足。首先，數(shù)據(jù)的瞬時性、復用性及多歸屬性等基本特點使得數(shù)據(jù)權益內容和保護方式區(qū)別于傳統(tǒng)經(jīng)濟的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)本身的權利歸屬具有不確定性，將其納入傳統(tǒng)民法理論調整范疇無法合理、準確、全面地界定數(shù)據(jù)權利屬性。
其次，通過對數(shù)據(jù)靜態(tài)化排他性賦權這種強保護方式來保護動態(tài)場景下的不同數(shù)據(jù)權益形態(tài)，難以滿足數(shù)字經(jīng)濟縱深發(fā)展中數(shù)據(jù)高效流通與共享之現(xiàn)實需求，甚至將增加數(shù)據(jù)流轉及增值的成本，容易衍生信息繭房、信息孤島、數(shù)據(jù)壁壘等反競爭風險。
簡言之，現(xiàn)有對數(shù)據(jù)要素的保護路徑可大致分為兩類，選擇“適用現(xiàn)行規(guī)范”或“創(chuàng)設數(shù)據(jù)新型權利”，前者主要包含物權法保護、知識產(chǎn)權保護（包括著作權保護和商業(yè)秘密保護）、合同法保護、競爭法保護等，后者主張對數(shù)據(jù)創(chuàng)設新型財產(chǎn)權予以保護，譬如對個人用戶，應同時配置人格權益和財產(chǎn)權益，對數(shù)據(jù)經(jīng)營者(企業(yè)用戶)可配置數(shù)據(jù)經(jīng)營權和數(shù)據(jù)資產(chǎn)權。
數(shù)據(jù)要素保護的改進原則與方案
數(shù)據(jù)要素的生命力和創(chuàng)造力在于流動與分享。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展要求數(shù)據(jù)要素科學有序、安全高效的開放與流通，唯有如此，數(shù)據(jù)要素的復用性和生態(tài)性才能得以實現(xiàn)和再造，才能最大化地挖掘和釋放數(shù)據(jù)要素的經(jīng)濟價值與社會價值。故此，數(shù)據(jù)要素保護不是數(shù)字經(jīng)濟高質量發(fā)展的最終目的，對數(shù)據(jù)價值的挖掘與創(chuàng)新更為重要。對數(shù)據(jù)規(guī)制或控制的目的在于對數(shù)據(jù)濫用或競爭失序的糾偏，而非阻止數(shù)據(jù)的開放與分享。
當前，民商事法律思維和方法在數(shù)據(jù)要素的開發(fā)與保護上發(fā)揮了積極作用，特別是《中華人民共和國民法典》的實施，在我國當前理論與實務的最大公約數(shù)的基礎上，采取審慎立法的態(tài)度，承認了對數(shù)據(jù)要素的原則性保護，同時也預留了未來發(fā)展過程中增修立法的空間，避免倉促立法將數(shù)據(jù)要素的保護走向單一化和絕對化。如前述《中華人民共和國民法典》第127條通過原則性規(guī)定，做好與現(xiàn)有數(shù)據(jù)相關立法的銜接工作，既可以避免體系過于龐雜的弊端，又有利于防止法律規(guī)定的矛盾和沖突，實現(xiàn)法律體系的完整統(tǒng)一，進而減少個人數(shù)據(jù)開發(fā)的制度障礙，為個人數(shù)據(jù)開發(fā)敞開大門。特別是《中華人民共和國民法典》第1035條規(guī)定了個人信息處理的原則和條件。這表明只要符合法定條件，遵循原則，信息處理者就有權充分利用公民個人信息，這就為信息處理者的信息開發(fā)行為提供了法律依據(jù)，客觀上有利于數(shù)字經(jīng)濟下各類企業(yè)合法合規(guī)地收集和使用用戶數(shù)據(jù)信息，推動數(shù)據(jù)要素科學、高效、安全、合法流動。
為了進一步明確“處理信息的目的、方式和范圍”的適用前提，亟待明晰數(shù)據(jù)（信息）的分類分級標準，這已成為近期國家和地方層面制定相關數(shù)據(jù)立法草案的重要內容。對數(shù)據(jù)要素進行科學合理的分類分級，已成為當前數(shù)據(jù)要素市場有序建設和健康運行的基礎，唯有如此才能使精細化和差異化的數(shù)據(jù)權益保護措施真正發(fā)揮作用，最大化地挖掘和實現(xiàn)數(shù)據(jù)價值。有鑒于此，有必要結合數(shù)據(jù)運行全周期、全空域、全流程及全價值下的具體場景對其進行科學化和精準化的分類分級，并在此基礎上確立數(shù)據(jù)要素權益在不同場景下的具體內容、存在形態(tài)以及保護方法。
首先，依照數(shù)據(jù)場景確定數(shù)據(jù)的性質和類型進行分類。如圖1所示，通過以“數(shù)據(jù)功能和應用場景”為基準形成的分類方式作為橫向度，以“與數(shù)據(jù)相關行為”為基點，區(qū)分數(shù)據(jù)來源而形成的分類方式作為縱向度，將橫縱向度加以整合能更加全面準確地反映數(shù)據(jù)在不同場景下、不同產(chǎn)業(yè)鏈中的動態(tài)流通情況，多維立體地反映出不同場景下不同數(shù)據(jù)可能涉及的數(shù)據(jù)權益的差異，以及同一數(shù)據(jù)在不同場景下的權益內容及其對應的保護方式的變化。
從橫向度“數(shù)據(jù)功能”看，可分為商業(yè)數(shù)據(jù)、工業(yè)數(shù)據(jù)、社會數(shù)據(jù)、自然數(shù)據(jù)等，前三類數(shù)據(jù)主要產(chǎn)生和服務于人類生產(chǎn)生活各類場景，數(shù)據(jù)主體包括個人、企業(yè)、政府、其他社會團體等；自然數(shù)據(jù)來自對自然地理環(huán)境的特征和流變、自然資源的分布等自然環(huán)境的自然或分析結果。
從縱向度“數(shù)據(jù)來源”來看，可分為原始數(shù)據(jù)、衍生數(shù)據(jù)、創(chuàng)生數(shù)據(jù)，其中衍生數(shù)據(jù)是對原始數(shù)據(jù)進行加工、處理并具有財產(chǎn)價值和增值價值的一類數(shù)據(jù)，創(chuàng)生數(shù)據(jù)則是在數(shù)據(jù)服務行為或（和）應用行為中對衍生數(shù)據(jù)的二次或多次利用或深度加工處理形成的各類數(shù)據(jù)。
其次，確定不同屬性和類型數(shù)據(jù)所涵蓋的數(shù)據(jù)權益，在具體場景中依照不同主體的合理預期來確定數(shù)據(jù)使用的邊界，制定數(shù)據(jù)權益的動態(tài)保護方案。一是對數(shù)據(jù)在不同場景下承載不同主體的權益主張的事實，應尊重具體場景中私人權益、經(jīng)濟整體發(fā)展權益、社會公共權益等多元權益的合理平衡。不同數(shù)據(jù)在不同場景下、甚或同一數(shù)據(jù)在數(shù)據(jù)全周期各階段所承載的數(shù)據(jù)權益具有差異性（如圖1所示），對承載多種權益訴求的數(shù)據(jù)權屬配置，不是簡單地將其數(shù)據(jù)權益歸屬于某一方，而是尋求該數(shù)據(jù)之上包括個人用戶權益、企業(yè)用戶利益及社會公共利益在內的多元利益和價值實現(xiàn)的法律安排。
譬如對原始數(shù)據(jù)，需將用戶隱私保護作為該階段的重點，對于衍生數(shù)據(jù)，則在強調保護企業(yè)競爭性財產(chǎn)權益，鼓勵數(shù)據(jù)流通利用的同時，保留用戶對仍具有個人信息可識別性的數(shù)據(jù)享有自決的權益。需要說明的是，當數(shù)據(jù)之上的私益和公益存在交集甚或沖突之時，通常應以公共利益或公共政策為優(yōu)先實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放與分享。只有確保公共利益最優(yōu)的實現(xiàn)，數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性利益與經(jīng)濟效率，以及用戶數(shù)據(jù)的諸多權益才能得到切實有效的保障。
二是承認和滿足不同主體在不同場景下對數(shù)據(jù)權益保護的差異性需求。從企業(yè)用戶所掌握的商業(yè)數(shù)據(jù)或工業(yè)數(shù)據(jù)來說，其在數(shù)據(jù)的合法采集、分析和利用中付出了勞力、物力、財力等，強化競爭性財產(chǎn)權益保護，能鼓勵其創(chuàng)新，最大程度地挖掘數(shù)據(jù)價值。從國家及各級政府和各類公共事業(yè)部門所掌握的政務數(shù)據(jù)或社會公共數(shù)據(jù)來說，應在對國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私予以脫敏化或匿名化后，鼓勵和強化對其擁有的公共數(shù)據(jù)進行合法有序的跨部門、跨區(qū)域開放和分享。從兼具社會（準）公共屬性的商業(yè)數(shù)據(jù)來說，應兼容商業(yè)數(shù)據(jù)和社會公共數(shù)據(jù)各自對數(shù)據(jù)流通分享的不同需求，在保護好商業(yè)數(shù)據(jù)控制主體的競爭性財產(chǎn)權益的同時，鼓勵由合法主體經(jīng)合法程序對該類數(shù)據(jù)實施安全有序的流通分享。
當然，確立場景化的數(shù)據(jù)權益動態(tài)平衡保護機制，除重點關注以上問題外，還需考慮的因素包括數(shù)據(jù)是否公開、數(shù)據(jù)的重要程度和敏感程度，不同屬性和類型的數(shù)據(jù)在何種場景下可以實現(xiàn)轉化，個人、企業(yè)或其他團體在具體場景中對數(shù)據(jù)收集和使用方式的合理預期等因素，對這類因素的合理性分析將有助于更加全面準確地分析多維場景下不同類型數(shù)據(jù)的權益內容及保護方式。
（作者為南開大學法學院教授、博導，競爭法研究中心主任）
【注：本文系天津市教委社科重大項目“天津市人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟法治保障”（項目編號：2019JWZD20）和教育部高校人文社會科學重點研究基地重大項目“全球數(shù)據(jù)競爭中人權基準的考量與促進研究”（項目編號：19JJD820009）的階段性成果】
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責編/于洪清 美編/楊玲玲
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